TESIS DEL DR. CARLOS ALEJANDRO NAHAS. CUARTA PARTE

NOTA ACLARATORIA INICIAL:
ESTA TESIS MERECIÓ LA DISTINCIÓN DE SOBRESALIENTE, CON RECOMENDACIÓN DE PUBLICACIÓN Y PRESENTACIÓN PARA DOCTORADO TENIENDO EN CUENTA SU TEMA NOVEDOSO .

“La aplicación de los derechos antidumping en el Mercosur como un camino a la supranacionalidad”

Por el Dr. Carlos Alejandro Nahas

La apertura de la investigación.

 

Dicen los Arts. 35 y 36 del MN: “Después de admitida la solicitud, la instancia técnica examinará la exactitud y pertinencia de los elementos de prueba presentados relativos a la existencia de dumping, de daño y de la relación causal, a fin de determinar si tales elementos son suficientes para justificar la apertura de una investigación...” y que “La instancia decisoria decidirá sobre la apertura de la investigación sobre la base del informe de la instancia técnica. El acto de apertura de una investigación será publicado, en los términos previstos en el último párrafo del Artículo 95. Dicho acto será notificado a los gobiernos de los países cuyos productos sean objeto de la investigación y a las demás partes interesadas conocidas. Cuando se decida no iniciar una investigación, se notificará tal decisión al solicitante y a los gobiernos de los países interesados, procediéndose al archivo de las actuaciones. No será abierta una investigación si la instancia técnica no ha determinado que existen elementos de prueba suficientes de la existencia de dumping, de daño y de la relación causal entre ellos” .

 

Tenemos en este punto varios aspectos, a saber:

 Concepto de industria comunitaria. En este sentido, al igual que en la UE, resultaría fundamental redefinir dicho concepto a la luz de lo estudiado en tal aspecto en la legislación comparada.

 Legitimados activos. Del mismo modo, debería elaborarse un acápite de legitimados activos para solicitar el inicio de la investigación donde se incluya no sólo a la industria comunitaria sino también a la CCM y también a cualquier Estado Parte, en tanto, al igual que en la UE se reconocería legitimidad activa en el procedimiento tanto a la CCM como a los Estados, como una forma de reafirmar que la Unión Aduanera es un todo que no puede dividirse en partes y que el interés comunitario está por encima de las partes de sus componentes.

 Establecimiento del Principio de cooperación entre partes. También debería establecerse el principio de cooperación entre partes, en tanto el CDCS, una vez recibida la denuncia de dumping debería remitir a cada Estado Parte copia de la misma y si la denuncia es recibida por un Estado Parte éste debería remitirla de inmediato a la CDCS.

 Principio de inicio ex officio por parte de un Estado Miembro. También debería establecerse – al igual que en el caso de la UE - que si un Estado Parte posee indicios suficientes de dumping y de daño a la industria del Mercosur debe transmitir inmediatamente dichos elementos a la CDCS, para que dicho órgano inicie la coleta de datos que permitan dar inicio o no a una investigación.

 Justificación de la apertura de la investigación. Este aspecto debería estar a cargo del CDCS al igual que en la UE está a cargo de la Dirección N° 10, encargada de temas antidumping, antisubsidios y sobre salvaguardias. El CDCS debería ser el órgano encargado de examinar la exactitud y pertinencia de los elementos de prueba presentados relativos a la existencia de dumping, de daño y de la relación causal, como así también de elevar el pertinente informe a la Comisión de Comercio del Mercosur. Para ello deberían preverse – tal cual lo ya indicado en el apartado 3 precedente - previsiones expresas que contemplen la activa participación y ayuda de los Estados Parte en la Investigación. Es más, esta cooperación por parte de los mismos debiera ser una carga pública ineludible sujeta a sanciones y penalidades en caso de incumplimiento. Las diferencias culturales y legales entre la realidad del Mercosur y la de la UE deben ser suficiente motivo para incluir una cláusula penal de este tipo.

 Decisión de apertura de la investigación. La instancia decisoria a que alude el MN debiera ser la CCM. Dicha decisión debería ser directamente operativa y aplicable en el territorio de los Estados Parte del Mercosur y se supone que se dictaría mediante Decisión de la CCM la que debería ser internalizada en los Estados Partes mediante una simple Resolución Ministerial con una demora no mayor a tres días desde que la CCM comunicase la misma a los socios.

 Poder de veto de la CCM. Al igual que en el caso de la UE, y basándose en el principio del interés comunitario, para el caso que hubiere elementos de prueba para abrir una investigación pero la misma fuera contraria a los intereses comunitarios, la CCM debería reservarse la facultad de no abrir una investigación. Obviamente ello debería implicar poseer un Banco del Mercosur, caja compensatoria comunitaria o institución análoga, dispuesto a salir a apoyar económicamente a los sectores productivos afectados por la no apertura de la investigación.

 

La investigación propiamente dicha.

 

 Continuación de la Investigación. Medios de prueba en caso de apertura. Conforme lo dispone el Art. 50 del MN “Se pondrá en conocimiento de todas las partes interesadas en una investigación antidumping la información exigida por la instancia técnica y se les dará amplia oportunidad de presentar por escrito todas las pruebas que consideren pertinentes respecto de la investigación de que se trate”. Este conocimiento a las partes lo debe realizar el CDCS. También el envío de los cuestionarios deberá realizarlo tal órgano, pero con una estrecha cooperación de los Estados Partes, cooperación que deberá ser nuevamente ratificada en otro artículo del cuerpo normativo del Reglamento.

- Elementos a tener en cuenta en el futuro Reglamento para que su reforma sea integral.

• Establecer taxativamente que tanto el CDCS como la CCM deben encarar la investigación en cooperación con los Estados Partes como así también que la investigación debe comprender a toda la comunidad, no solamente a aquél Estado Parte en donde se produce la práctica desleal.

• Este principio de investigación en cooperación se debería determinar sin margen de dudas que – por un lado – “El CDCS o la CCM podrán solicitar a los Estados Partes que le faciliten información” y por otro (como contrapartida de dicha obligación) que “Los Estados Partes adoptarán todas las medidas necesarias para responder a dicha solicitud y enviarán al CDCS o a la CCM la información solicitada junto con los resultados de todas las inspecciones, controles o pesquisas realizadas. Cuando dichas informaciones sean de interés general o un Estado miembro haya solicitado que se le transmitan, la CCM las transmitirá a los Estados Partes.

• En consecuencia, las verificaciones deberían ser llevadas a cabo por el CDCS aunque con una estrecha cooperación de los Estados, pero que a su vez la CCM posea la carga de informar a los Estados acerca de aquella información valiosa para con sus intereses.

 

Las medidas antidumping provisionales.

 

 Tareas que deberían estar a cargo de la CCM.

• Juzgar que las medidas provisionales son necesarias para impedir que se cause daño durante la investigación .

• Exigir o bien suspender el derecho antidumping provisional determinado previamente .

• Efectuar el dictado de la correspondiente determinación preliminar.

 

 Tareas que deberían estar a cargo del CDCS.

• Notificar al gobierno de los países cuyos productos sean objeto de la medida y a las demás partes interesadas acreditadas .

• Realizar la recomendación a la CCM acerca de las medidas a adoptar o convencerlas de la no necesidad de las mismas hasta la instancia final.

 

 Elementos a tener en cuenta en el futuro Reglamento para que su reforma sea integral

Al igual que en el punto precedente, y tomando como base el Reglamento de la UE, algunos puntos destacables que deberían ser tenidos en cuenta son:

• Preeminencia de los intereses del Mercosur. Debería determinarse taxativamente que no basta que exista una determinación positiva de dumping y de daño, sino que para que se puedan aplicar derechos preliminares es necesario que sí o si los intereses del Mercosur exijan intervenir a los efectos de impedir dicho perjuicio. Esto es: puede existir perjuicio a la Comunidad debidamente comprobado por causa del dumping, pero si no se demuestra que los intereses de la comunidad están dañados, no es posible aplicar derechos provisionales.

• Intervención del GMC. Es en este punto donde debería entrar a intervenir este órgano del Mercosur. Sin embargo, en esta etapa debería tener meramente un rol pasivo. Las medidas provisionales deberían ser adoptadas por la CCM. Sin embargo dicha CCM debería:

o Consultar previamente a los Estados Parte del MERCOSUR (o en caso de extrema urgencia sólo notificarlos de las medidas adoptadas); e

o Informar al GMC, el cual podrá adoptar una medida diferente (más gravosa o eliminar la misma) solamente en caso de hacerlo por mayoría cualificada.

 

• Entonces, en consecuencia con lo señalado precedentemente la CCM abre la investigación, y la dirige hasta llegar a los derechos preliminares. Es en este punto donde entra en acción el GMC como forma de contralor de la CCM, pero sólo en una forma muy limitada, en tanto se puede oponer a las medidas pero alcanzado un quórum especial. Caso contrario, su silencio se presume afirmativo.

 

Cierre de la investigación con o sin aplicación de derechos.

 

Si bien la determinación final en virtud de la cual se establecen derechos o se cierra la investigación sin aplicación de los mismos debería estar a cargo de la CCM (como en Europa está a cargo de la Comisión Europea) debería existir una instancia superior que diese la última palabra teniendo en cuenta consideraciones de índole de política comunitaria. Nosotros hemos optado por que dicha instancia superior la encarne el GMC.

Por lo demás el resto de las tareas a cargo de la CCM, deberían ser las que siguen:

• Determinación final. Realizar la determinación del establecimiento de un derecho antidumping en los casos en que se han cumplido todos los requisitos para su establecimiento, y decidir la cuantía del derecho antidumping a aplicar en un nivel igual o inferior a la totalidad del margen de dumping determinado .

• Aplicación de derechos. Deberá aplicar derechos individuales a las importaciones procedentes de los exportadores o productores acreditados no incluidos en el examen y que hayan proporcionado la información necesaria en el curso de la investigación .

• Decidir acerca de la devolución de derechos pagados en exceso. Deberá tomar la decisión relativa a la devolución del derecho antidumping pagado en exceso del margen real de dumping. La devolución autorizada se hará dentro de un plazo de noventa (90) días contados a partir de dicha decisión .

 Tareas que deberían estar a cargo de la CDCS.

• Notificaciones. Deberá notificar a los gobiernos de los países cuyos productos sean objeto de la medida y a las demás partes interesadas acreditadas .

• Recomendación a la CCM. Deberá realizar el examen de las pruebas y elevar a la CCM su recomendación acerca de la aplicación o no de medidas definitivas. Cuando no haya podido recabar suficientes elementos de prueba, los derechos antidumping que se apliquen a las importaciones procedentes de exportadores o de productores acreditados no abarcados por el examen no serán superiores al promedio ponderado del margen de dumping establecido con respecto a los exportadores o productores seleccionados .

• Aceptación y procesamiento de la solicitud de devolución. Deberá recibir la solicitud de devolución de acuerdo con un formulario específico que demuestren que el derecho pagado fue superior al margen real de dumping .

 Elementos a tener en cuenta en el futuro Reglamento para que su reforma sea integral

Como en los acápites anteriores, se reiteran una serie de sugerencias, a saber:

• Prioridad de los intereses del Mercosur como Comunidad: La investigación se puede dar por concluida si la denuncia es retirada, pero no puede darse por concluida en caso que dicha conclusión no convenga a los intereses de la Comunidad.

• Condiciones para la finalización del procedimiento sin medidas: Para que finalice el procedimiento sin aplicación de medidas se deben dar una serie de condiciones:

o Consultas previas entre la CCM y los Estados Miembros;

o Que no resulte necesaria ninguna medida de defensa; y

o Que el Comité Consultivo no plantee objeciones.

• Condiciones para la finalización del procedimiento con medidas: Para que finalice el procedimiento con aplicación de medidas debe ocurrir:

o La CCM debe someter al GMC un informe sobre el resultado de las consultas;

o La CCM debe someter al GMC la propuesta de conclusión del procedimiento;

o El GMC, en el plazo de un mes debe decidir en otro sentido a lo propuesto por la CCM, por mayoría cualificada. Si no lo hace su silencio implicar dejar firme la decisión de la CCM.

• Para la aplicación de los derechos antidumping en sí, la propuesta de los mismos corresponde a la CCM y el GMC los establece por mayoría simple, previa consulta al Comité Consultivo.

• Como se puede apreciar claramente, si bien la carga de toda la investigación recae sobre las espaldas de la CCM, al momento de decidirse la aplicación de las medidas es el GMC quien las adopta, con una mayoría bastante menos gravosa que en los casos anteriores, y se exige del mismo una decisión explícita, siendo nulo desde el punto de vista jurídico el valor de su silencio.

 

(CONTINUARA)