TESIS DEL DR. CARLOS ALEJANDRO NAHAS - TERCERA PARTE

NOTA ACLARATORIA INICIAL:
ESTA TESIS MERECIÓ LA DISTINCIÓN DE SOBRESALIENTE, CON RECOMENDACIÓN DE PUBLICACIÓN Y PRESENTACIÓN PARA DOCTORADO TENIENDO EN CUENTA SU TEMA NOVEDOSO .

“La aplicación de los derechos antidumping en el Mercosur como un camino a la supranacionalidad”

Por el Dr. Carlos Alejandro Nahas
El Antidumping contra terceros estados. Lo legislado por el Mercosur

Lo cierto es que para la aplicación de los derechos AD intra zona no existe ningún tipo de normativa que impida a los socios comerciales iniciar, realizar y concluir una investigación con posterior imposición de derechos AD. Los cuatro socios poseen legislaciones armónicas con los Tratados de la OMC en la materia y no existen casos de algún Estado Parte que no haya iniciado una investigación AD contra otro en los más de 15 años que tiene el Mercosur de existencia.

En primer lugar, se señala como primer fundamento que la norma que se analizará es la Decisión CMC 11/97, denominada “MARCO NORMATIVO DEL REGLAMENTO COMUN RELATIVO A LA DEFENSA CONTRA LAS IMPORTACIONES OBJETO DE DUMPING PROVENIENTES DE PAISES NO MIEMBROS DEL MERCADO COMUN DEL SUR (MERCOSUR)”, ya citada con anterioridad y que en adelante llamaremos MN.

Como una primera aproximación a este universo legal debemos efectuar una serie de consideraciones previas:

1.- Dicho MN no constituye en modo alguno la legislación del MERCOSUR en la materia. Es, como su nombre lo indica, solamente un Marco Normativo al que con posterioridad, y a la hora de legislar en materia AD contra terceros estados, deberá ajustarse el Mercosur.

2.- A todo evento, tampoco está vigente en los Estados Parte del Mercosur, en tanto existen innumerables normas que prorrogan su transición y además no ha sido “internalizado” por los cuatro estados conforme lo dispuesto por el Protocolo de Ouro Preto.

3.- En cuanto a las fuentes legislativas de dicho MN, debe señalarse que el mismo es lisa y llanamente “legislación OMC Plus”, con el problema que la parte de “Plus” la constituyen algunas muy pocas cosas que se han tomado de jurisprudencia de Ginebra (algunos paneles en particular) y de algunas muy pocas manifestaciones vertidas por grupos ad hoc de la OMC. Pero en líneas generales, no se aparta ni un ápice de lo dispuesto por Ginebra en este tema. En este punto en particular, resulta una pena no haberse hecho un buen trabajo sobre “interés comunitario” – entre otras cosas – pero se prefirió no innovar respecto del status quo atento las órdenes políticas iban llegando.

4.- En cuanto a los órganos que deberán tomar intervención en estos procesos, dicho MN en lugar de asignar nombres y competencias concretas, se limita a individualizarlos como “Órgano Decisorio” y “Órgano Técnico”, dejando para una instancia posterior la tarea de determinar los nombres y las competencias de los mismos.

5.- Ahora bien, si se ha avanzado tan poco ¿Qué es lo que se va a analizar? Creemos que avanzar poco no es lo mismo que no avanzar. Existe toda una tarea por delante en este tema en el Mercosur. Y a Europa le tomó nada más y nada menos que 50 años realizarla. Es la intención de estas líneas aportar algunas ideas nuevas que tal algún día se rescate al momento de reanudar las negociaciones.

El MN en materia de legislación general comunitaria.

El MN tiene algunas normas fundamentales en materia de legislación general comunitaria. Las mismas son:

 Generalidad de sus normas. El MN no es una norma directamente aplicable en sí. Es una norma de orientación general, que deberá ser completada a posteriori con determinadas regulaciones que hagan factible su operatividad directa. Así lo dispone su art. 2º cuando determina que se deberá “Instruir a la Comisión de Comercio del MERCOSUR (CCM) a elaborar, a partir del Marco Normativo, las normas complementarias que considere necesarias para la elaboración y aplicación del Reglamento Común Antidumping” .

 Orientación de carácter genérico. En efecto, el MN no pretende ser un instrumento de reemplazo de las legislaciones nacionales, sino tan sólo una simple orientación de tipo genérico y no vinculante. Es más, al ser un OMC Plus, la norma vinculante en este aspecto es el Acuerdo Antidumping de la OMC. Sin perjuicio de ello, en el Art. 3º del MN se dispone que los Estados Partes efectuarán ajustes en sus legislaciones con el objetivo de armonizarlas con el MN .

 Compromiso de comunicación. Si bien en el Art. 4º del MN se hace referencia a las comunicaciones que deben mantener los Estados Parte con carácter previo al inicio de una investigación AD, pero siempre en el marco de lo normado por la OMC, también es cierto que determina que dichas comunicaciones “se efectuarán a través del Comité de Defensa Comercial y Salvaguardias (CDCS)” . Es esta una primera forma, bastante modesta y disimulada de tratar de darle entidad supranacional a este órgano intergubernamental.

 Principio del “tercero con interés genuino”. Asimismo, el MN en su Art. 5º reconoce que como socios comerciales del Mercado Común en formación, un estado puede tener un interés afectado por importaciones a precios de dumping que otro estado practique en su territorio. Si bien no le reconoce más que la facultad de interponer lo que en derecho interno llamaríamos una especie de habeas data, no deja de tener vital importancia como un antecedente bastante interesante .

El MN en particular.

A partir de ahora haremos un desglose completo de las normas que a nuestro juicio resultan más importantes del MN del Mercosur. Debe destacarse que cuando una determinada norma o disposición amerite efectuar una propuesta de modificación o nueva creación, la misma se hará. En definitiva, trabajaremos como si estuviésemos efectuando una especie de proyecto de reglamento del MN. En dicha ficción nos abstraeremos acerca de si este MN tiene operatividad directa o no entre los Estados y con un guiño cómplice haremos como si debiera estar vigente, a efecto de mejorar sus normas.

Finalmente, debemos señalar que a lo largo de las páginas venideras se analizarán normas de derecho sustantivo y normas procesales.

Distinción entre instancia técnica e instancia decisoria. Propuesta.

En los arts. 3° y 4° del MN podemos leer “Corresponde a la instancia técnica velar por el cumplimiento de las disposiciones del presente Reglamento, y mediante el procedimiento aquí reglamentado, conducir la investigación a fin de determinar la existencia de dumping, de daño y de la relación causal entre ambos, realizar el examen de los derechos antidumping y efectuar un seguimiento de los compromisos de precios” , mientras que en el siguiente dice que “Corresponde a la instancia decisoria, con base en el informe de la instancia técnica, decidir sobre la apertura de la investigación y el examen, aplicar medidas antidumping provisionales, aplicar y modificar derechos antidumping, disponer la devolución de derechos antidumping pagados en exceso del margen de dumping, cerrar la investigación sin la aplicación de derechos antidumping y aceptar los compromisos de precios” .

En una eventual elaboración futura de un reglamento antidumping del Mercosur contra terceros estados, creemos menester introducir la siguiente reforma:

 La instancia técnica debiera ser el Comité de Defensa Comercial y Salvaguardias (CDCS) antiguo CT N° 6, dependiente de la CCM. Dicho CDCS debiera tener delegado por los Estados Partes determinado poder de supranacionalidad, del mismo modo que lo tiene la Dir. 10 de la Comisión Europea, pero sólo a efectos de llevar a cabo investigaciones por dumping. Tal circunstancia se explica porque si debemos respetar los plazos máximos establecidos por la OMC para este tipo de investigaciones (un año o año y medio), si nos atenemos al sistema de internación de normas determinado por el Protocolo de Ouro Preto, tales plazos devendrán en abstractos y de imposible cumplimiento. Así, si la instancia técnica debiera recomendar la apertura de una investigación o la aplicación de derechos preliminares a la CCM y esta debiera elaborar una norma que luego debería ser internada por los Estados Parte conforme Ouro Preto, estaríamos en serios problemas, en tanto que la norma entraría en vigor recién a los 8 días desde que el último de los países internalizara la misma y siempre según su derecho interno. Para algún país esto debería ser por Decreto, para otros por Resolución Ministerial, etc. Finalmente, el CDCS debería ser un órgano permanente y no con reuniones periódicas, con sueldos pagados desde el propio Mercosur y con sede en uno de los Estados Parte, porque si se dependiese de los viajes y las reuniones pasaría un tiempo considerable entre que se presentase la denuncia y su debido tratamiento.

 Igual consideración debería efectuarse con la instancia decisoria. Debería ser la Comisión de Comercio del Mercosur (CCM) la que ocupase este rol y tal supranacionalidad – al igual que en el caso de la Comisión Europea – restringirse sólo para el caso de las investigaciones antidumping. Sus decisiones deberían ser directamente operativas en los Estados Partes sin pasar por el tamiz y la demora que suponen su internalización conforme las normas nacionales de los Estados Parte y sí ser apelable solamente la aplicación o no de derechos definitivos por las instancias judiciales de cada Estado. Ello agilizaría enormemente los procedimientos y evitaría el incumplimiento de los plazos establecidos en la OMC.

La representatividad en el marco del Mercosur.

Entre los artículos 5° y 33 del MN no existe ninguna norma que merezca una especial atención por parte de este analista, máxime teniendo en cuenta que el legislador ha copiado casi textualmente el texto OMC. Sin embargo, hay un capítulo que merece nuestra especial atención y es el de la representatividad. Este tema ha sido en innumerables oportunidades objeto de controversia entre los Estados Parte, atento que una economía descomunal como la de Brasil invalida cualquier juicio que se pueda hacer al respecto.

Imaginémonos el escenario donde este MN esté plenamente vigente bajo la forma de Reglamento similar al existente en la UE, con órganos supranacionales y con suficiente autonomía para imponer sus decisiones. En tal caso también imaginémonos la presentación de una solicitud hecha en nombre de la producción doméstica del MERCOSUR. En tal caso, ¿puede el lector adivinar cuál será la producción dominante de más del 90% de la producción doméstica del Mercosur en su conjunto? Adivinó bien: Brasil dominará casi todo el escenario comercial. Ninguna solicitud de aplicación de derechos AD presentada por ninguna rama de producción local – incluida la Argentina – contará con el “piso” establecido por la OMC del 25%, sino cuenta con el apoyo explícito de los productores brasileños. Los indicadores macroeconómicos de Brasil quintuplican a su segunda economía regional, la Argentina.

Cualquier solicitud que intente presentarse deberá contar con un arreglo previo con los productores brasileños, ello sin contar que si son los propios productores brasileños los que importan dicho producto (por un problema de desabastecimiento momentáneo del mercado, por diversificación en las ventas, etc.) no solamente será imposible contar con el apoyo de Brasil sino que habrá que lidiar – e infructuosamente – con su franca y abierta oposición..

Ahora bien, este tema puntual de la representatividad en casos antidumping nos lleva a una pregunta no pocas veces hecha: ¿porqué el Mercosur se empeña en adoptar para toda la toma de decisiones el sistema del consenso?

Es bien claro que el consenso fue y es muy útil en un acuerdo comercial que tiene interés en ser algo más, con muchos menos actores que la UE y muchísima menos antigüedad. Pero para ciertos temas (y el caso de la representatividad en tema dumping es uno de ellos) debe ceder paso a un cierto “voto calificado”.

Nosotros proponemos para este tema de la representatividad una simple ecuación que se justificará a continuación y que dista mucho de ser absolutamente justa y podrá estar sometida a debates y modificaciones, pero será infinitamente más justa que la regla de la OMC, puesto que adoptando la misma, lisa y llanamente no habrá investigación AD sin permiso del sector privado de Brasil.

La fórmula es la siguiente: Para que un sector productivo pueda iniciar y peticionar la apertura de una investigación AD debe demostrar que sus indicadores son:

Producción total X consumo interno de ese producto

Población

¿Cómo se justifica esta ecuación?

En primer lugar, se debe tomar la producción total en el Estado Parte que quiera el inicio de la investigación, tal cual lo determina el Acuerdo sobre Dumping de la OMC. Se lo multiplica por el consumo interno de ese mismo producto, porque de este modo estará en ventaja aquél país que destina un mayor porcentaje de sus ventas a su propio país que el que no. Un país que mayoritariamente exporta su producción puede verse mucho menos afectado por importaciones de dumping que otro que destina un alto grado de su producción al consumo interno de su propio país. Este debiera ser un concepto liminar. Por citar tan sólo un ejemplo, Brasil es el segundo productor mundial de pollos y primer exportador mundial y destina una gran parte de esa producción a la exportación a terceros mercados, en tanto que Argentina, si bien es un jugador de considerable peso en dicho mercado, destina la casi totalidad de su producción de pollos al mercado interno. Una eventual importación a precios de dumping desde un tercer estado afectará naturalmente mucho más a los productores avícolas de Argentina que de Brasil. Pero los productores argentinos jamás lograrán obtener el tan ansiado 25% de representatividad para solicitar una investigación por dumping por el Mercosur contra ese tercer Estado.

La tercer variable a tener en cuenta, pero como cociente, es por demás lógica. La población. Es de simple sentido común que no es lo mismo el consumo interno de Brasil que el de Argentina en relación con la producción de un producto dado. No es lo mismo comer 190 millones de personas, cerca de un millón de unidades, que comer 37 millones de personas ese mismo millón. Es bien claro que ese millón representa mucho más para los 37 millones de personas que para los 190. Y el cociente población lo que busca en definitiva es mensurar tanto el consumo interno como la producción, para darle la verdadera relatividad que debe tener.

Ejemplifiquemos el tema representatividad con un ejemplo hipotético, aunque real: el mercado avícola (deben tenerse en cuenta que las cifras son simples aproximaciones y no proceden de fuentes oficiales).

Brasil produce anualmente cerca de 2 millones 400 mil toneladas de pollo, contra un millón 300 mil que produce Argentina. Con esos números, casi duplica la producción nacional. Si la Cámara que nuclea a los productores avícolas argentinos (CEPA) decidiera solicitar una investigación por dumping, digamos, contra Rusia, no tendría chances algunas de lograr la tan ansiada representatividad y debería coligarse con la cámara que sus pares tiene en Brasil, o al menos con un porcentaje que no fuese inferior al 40% de los productores de pollos de Brasil. Y si Brasil – por su fuerte sesgo exportador – estuviese importando pollos desde Rusia, al precio que fuere, por la imposibilidad de abastecer a su mercado interno, Argentina vería frustradas en su totalidad sus expectativas de presentar una demanda en dicho sentido.

Si aplicáramos nuestra fórmula los resultados podrían ser bien diferentes, a saber:

1) Brasil:

Producción total: 2.400.000 tn x consumo interno: 684.000 tn

Lo que da un total de 1.641.600.000.000

Dividido la cantidad de habitantes (190.000.000), da un total de un cociente de 8.640, al cual denominaremos “índice de representatividad”.

2) Argentina:

Producción total: 1.300.000 tn x consumo interno: 740.000 tn

Lo que da un total de 862.000.000.000

Dividido la cantidad de habitantes (37.000.000), da un total de un cociente de 23.297, al cual denominaremos también “índice de representatividad”.

Ahora bien, suponiendo entonces que dicho “índice de representatividad” configurase (en virtud de una ficción jurídica consensuada entre los Estados Parte) la “representatividad real” que tiene cada producción en el mercado, el mismo debería implicar el 100% de la producción total de dicho producto para cada país.

En otras palabras: Los 8.640 de Brasil son su 100% de producción como lo son los 23.297 de Argentina.

Entonces, si se ponen de acuerdo todos los productores de pollo de Brasil y presentan una petición de medida antidumping representada por el 100% ese porcentaje representaría a 8.640, mientras que si lo hiciese sólo el 40% de la Argentina sería el 40% de los 23.297, o sea 9.318 como número índice, con lo cual Argentina poseería mayor representatividad. Y si en el caso contrario, Brasil no quisiese presentar un pedido y su solicitud fuera solamente del 40% contra el 100% de Argentina, tendríamos igualmente mayor representatividad Argentina (23.297) sobre Brasil (3.456).

Mediante este sistema Argentina no solamente tiene representatividad para presentar una petición, sino que sobrepasa holgadamente la obtenida por Brasil.

Finalmente, debe hacerse la salvedad que esta sencilla ecuación deberá ser de aplicación solamente para el supuesto de la representatividad. Para los casos en que deba evaluarse la producción doméstica del MERCOSUR en su conjunto, deberán tomarse los números brutos tal cual los presenta el mercado, so riesgo de que la investigación adolezca de defectos y sea denunciada ante la OMC. Del mismo modo, el cálculo antedicho para la representatividad deberá ser comunicado a la OMC en el marco de los Comités de prácticas antidumping y también en el de Acuerdos Regionales, para su pertinente aprobación.

(CONTINUARÁ)