TESIS DEL DR. CARLOS NAHAS. SEGUNDA PARTE

NOTA ACLARATORIA INICIAL:
ESTA TESIS MERECIÓ LA DISTINCIÓN DE SOBRESALIENTE, CON RECOMENDACIÓN DE PUBLICACIÓN Y PRESENTACIÓN PARA DOCTORADO TENIENDO EN CUENTA SU TEMA NOVEDOSO .

“La aplicación de los derechos antidumping en el Mercosur como un camino a la supranacionalidad”

Por el Dr. Carlos Alejandro Nahas
The Australia-Nueva Zelanda Agreement for Closer Economic Relations (ANZACER) .

Australia y Nueva Zelanda firmaron en 1983 un acuerdo de integración económica regional que, en sus comienzos, mantuvo el régimen antidumping y antisubvenciones entre ambos países, estableciendo una transición hasta julio de 1990, cuando fue definitivamente eliminado. Ésta constituye la única zona de libre comercio en la cual la eliminación intrazona no fue acompañada por algún tipo de legislación supranacional o de autoridad que controlara las prácticas comerciales restrictivas al comercio entre los socios.

Por otro lado ¿Tiene esta zona de libre comercio legislación supranacional para las prácticas anticompetitivas internacionales que pudieren realizar terceros estados? Y la respuesta sigue siendo la misma: NO.

La Unión Europea .

Europa resulta el modelo más cercano a la completa eliminación de las barreras económicas y políticas entre naciones autónomas. Actualmente la Unión Europea (UE) no dispone de legislaciones antidumping y antisubvenciones entre sus miembros. El tratamiento de estas prácticas, sin embargo, atravesó por diversas etapas de transición hasta alcanzar su eliminación completa en el comercio intracomunitario, y su reemplazo por leyes de preservación de la competencia. Asimismo, la adopción de organismos supranacionales con poder excedente a las decisiones de los países miembro, así como de políticas comunes (siendo la más importante la comercial) con instrumentos legales y un presupuesto común, posibilitaron consolidar el proceso de integración regional.

Ahora bien, si bien este sistema es aplicable a los derechos antidumping intra zona ¿Qué ocurre con los derechos antidumping respecto de terceros Estados no Miembros de la UE? Pues bien, a diferencia de los dos acuerdos analizados anteriormente, en este caso sí se aplica una legislación comunitaria con órganos de aplicación supranacionales.

La legislación de la UE en materia de derechos antidumping respecto de terceros estados.

En primer lugar se debe señalar que la norma fundamental de la UE es el reglamento del Consejo Nº 384/96 del 22 de diciembre de 1986. Sus principales novedades son.

 En primer lugar, dicha norma en su art. 4º especifica el concepto de industria comunitaria no como la individualización de las industrias de cada Estado Miembro de la UE sino como la suma, la totalidad cualitativa y cuantitativa de sus partes. Este concepto es fundamental a la hora de hacer la comparación con similar instituto del Mercosur, en tanto la diferencia resulta muy importante a la hora de entender que la UE tiene un concepto consolidado de la industria comunitaria.

 En cuanto al procedimiento en sí se debe destacar:

o Apertura del procedimiento: El elemento novedoso consiste en que la denuncia podrá ser presentada tanto por cualquier persona física o jurídica que actúe en nombre de la industria de la comunidad, como por la propia Comisión Europea o por cualquier Estado Miembro de la UE. Este punto es decisivo en tanto reconoce legitimidad activa en el procedimiento tanto a la Comisión como a los Estados, como una forma de reafirmar que la Unión Aduanera es un todo que no puede dividirse en partes y que el interés comunitario está por encima de las partes de sus componentes.

o La Investigación: La carga de llevar a adelante la investigación a fin de determinar si existen elementos que justifiquen o no una apertura de investigación la tiene la Comisión Europea. También lleva sobre sus hombros la responsabilidad de decidir si se abre o no la investigación. Por otro lado:

 Tras la apertura del procedimiento se establece taxativamente que la Comisión debe encarar la investigación en cooperación con los Estados Miembros como así también que la investigación debe comprender a toda la comunidad, no solamente a aquél Estado Miembro en donde se produce la práctica desleal.

o Los derechos o medidas provisionales: Algunas innovaciones a destacar:

 Preeminencia de los intereses de la Comunidad. El Art. 7.1. del Reglamento establece taxativamente que no basta que exista una determinación positiva de dumping y de daño, sino que para que se puedan aplicar derechos preliminares es necesario que sí o si los intereses de la Comunidad exijan intervenir a los efectos de impedir dicho perjuicio. Esto es: puede existir perjuicio a la Comunidad debidamente comprobado por causa del dumping, pero si no se demuestra que los intereses de la comunidad están dañados, no es posible aplicar derechos provisionales. Este concepto podrá parecer difuso o arbitrario, pero numerosa bibliografía y jurisprudencia de Luxemburgo lo respalda.

 Papel pasivo del Consejo de la Comunidad. Las medidas provisionales son adoptadas por la Comisión. Sin embargo dicha Comisión debe:

• Consultar previamente a los Estados Parte de la UE (o en caso de extrema urgencia sólo notificarlos de las medidas adoptadas);

• Informar al Consejo de la Comunidad. Dicho consejo tiene un papel pasivo en la marcha de la investigación, en tanto puede adoptar una medida diferente (más gravosa o eliminar la misma) solamente en caso de hacerlo por mayoría cualificada, esto es, por una mayoría especial difícil de alcanzar) .

 Entonces, la Comisión abre la investigación, y la dirige hasta llegar a los derechos preliminares. Es en este punto donde entra en acción el Consejo de la Unión como forma de contralor de la Comisión, pero sólo en una forma muy limitada, en tanto se puede oponer a las medidas pero alcanzado un quórum especial. Caso contrario, su silencio se presume afirmativo. De tal modo, vemos en este punto otro ejemplo no sólo de supranacionalidad en la toma de decisiones (Los Estados Parte no han tenido ningún tipo de intervención en la investigaciones, sino tan sólo para cooperar) sino que el Reglamento de la UE nos está enseñando principios de celeridad procesal y agilidad legal.

o Conclusión sin adopción de medidas y establecimiento de derechos definitivos: Elementos novedosos:

 Prioridad de los intereses de la Comunidad: La investigación se puede dar por concluida si la denuncia es retirada, pero no puede darse por concluida en caso que dicha conclusión no convenga a los intereses de la Comunidad .

 Condiciones para la finalización del procedimiento sin medidas: Para que finalice el procedimiento sin aplicación de medidas debe ocurrir que haya:

a) Consultas previas entre la Comisión y los Estados Miembros;

b) Que no resulte necesaria ninguna medida de defensa; y

c) Que el Comité Consultivo no plantee objeciones.

 Condiciones para la finalización del procedimiento con medidas: Para que finalice el procedimiento con aplicación de medidas debe ocurrir:

a) La Comisión debe someter al Consejo un informe sobre el resultado de las consultas;

b) La Comisión debe someter al Consejo la propuesta de conclusión del procedimiento;

c) El Consejo, en el plazo de un mes debe decidir en otro sentido al propuesto por la Comisión, por mayoría cualificada. Si no lo hace su silencio implicar dejar firme la decisión de la Comisión.

d) Para la aplicación de los derechos antidumping en sí, la propuesta de los mismos corresponde a la Comisión y el Consejo los establece por mayoría simple, previa consulta al Comité Consultivo .

Como se puede apreciar, si bien la carga de toda la investigación recae sobre las espaldas de la Comisión, al momento de decidirse la aplicación de las medidas es el Consejo quien las adopta, con una mayoría bastante menos gravosa que en los casos anteriores, y se exige del mismo una decisión explícita, siendo nulo desde el punto de vista jurídico el valor de su silencio.

o Algunos casos especiales:

 Revisiones: En estos casos, cuando se deba modificar una medida vigente como resultas de una nueva investigación por revisión, tales medidas las modifica en Consejo y no la Comisión, y por mayoría simple .

 Interés de la Comunidad: Si bien algo habíamos mencionado acerca de este tópico es tan fuerte el tema dentro de la Comunidad, que se le dedica un artículo entero al tema. Así, en primer lugar se determina el procedimiento legal para el análisis y aplicación del interés comunitario: valoración conjunta de todos los intereses en juego y participación a todas las partes para que expliquen sus puntos de vista. Y en segundo lugar se establece un principio muy fuerte: la preeminencia del interés comunitario por sobre otra consideración sobre el dumping, tal cual se establece en el Art. 21.1 del Reglamento que determina que “Las medidas determinadas sobre la base del dumping y del perjuicio comprobados podrán no aplicarse cuando las autoridades, sobre la base de toda la información suministrada, puedan concluir claramente que su aplicación no responde a los intereses de la Comunidad”. En tal sentido, resulta esclarecedor el caso de resinas de Portugal, donde se decidió la no aplicación de derechos antidumping sobre las importaciones provenientes de China, porque el interés comunitario resultaba mayor: Una empresa Alemana importaba tales resinas como insumo de su producción, empleaba una gran mano de obra (superior a la empleada por la empresa portuguesa) y el efecto distorsivo sobre los precios luego de aplicados los derechos antidumping afectaría seriamente el interés comunitario. No se aplicaron medidas y se compensó económicamente a la empresa portuguesa.

Algunas conclusiones.

Lo que nos interesa en este punto son dos fenómenos que no han pasado desapercibidos en nuestro análisis: El concepto de interés comunitario y el funcionamiento de la Comisión Europea como institución supranacional, ágil, eficaz y dotada de instrumentos que hacen aparecer internacionalmente a la UE como un todo distinto de sus partes..

CUARTA PARTE

LA LEGISLACIÓN EN EL MERCOSUR

En primer lugar debe aclararse que la legislación del Mercosur en este tema lo constituye la Decisión del Consejo del Mercado Común Dec. CMC Nº 11/97, aprobada el 15 de diciembre de 1997. En segundo lugar, debe hacerse la salvedad que en estas cuestiones creo haber encontrado una línea conductora como así también una coherencia intelectual, en tanto no es la primera vez que escribo sobre estos tópicos y por ende se puede discrepar con mis posturas pero en modo alguno acusárseme de no haber insistido una y otra vez con el tema, cual “tábano sobre el caballo”. En consecuencia, creo entonces estar preparado para encarar un análisis consistente de cada aspecto procesal de este Marco Normativo CMC 11/97. He elegido como metodología hacer una referencia general respecto del sistema adoptado, indicando su vigencia y alcances. Luego analizaré los capítulos y artículos que a mi entender son medulares para luego compararlos con la experiencia de la UE y también efectuar una serie de propuestas que desde mi punto de vista nos acercan a esa supranacionalidad que se vislumbra como una consecuencia lógica y necesaria en el proceso de integración. Estos puntos, ni más ni menos, constituirán el centro y nudo de mi tesis académica.

Algunos temas preliminares. El antidumping intra zona.

Como en los anteriores análisis realizados también se deberá hacer un somero análisis de la aplicación de normas AD al comercio intra zona del MERCOSUR. Se han escrito innumerables artículos, resultando una asombrosa coincidencia respecto de la necesidad de:

1. Establecer un período de transición;

2. Reemplazar paulatinamente el sistema de derechos antidumping por uno de defensa de la competencia, al igual que lo ha hecho la UE; y

3. Negociar en paralelo la progresiva eliminación de los subsidios aplicados por Brasil a su producción interna.

Lo cierto es que en la actualidad los Estados Parte del Mercosur continúan aplicando derechos antidumping intra zona unos contra otros en abierta discordancia con lo que debería ser en teoría un Mercado Común, y generando distorsiones y asimetrías económicas sustanciales entre los socios. Argentina tiene a Brasil como segundo origen investigado después de China y cada vez que se habla en los foros negociadores del Mercosur de la eliminación de estas medidas y su reemplazo por una política común se producen situaciones incómodas porque esto resulta en cierta manera bastante resistido por Argentina. La explicación práctica este fenómeno es la siguiente: Como Brasil utiliza su esquema de abundantes subsidios a su producción local en abierta discrepancia con las normas OMC, la Argentina utilizó los mecanismos AD como forma de política comercial. Es más, durante el decenio 1991-2001 sus investigaciones AD representaron un porcentaje cercano al 5-7% del producto total de su comercio exterior. En la actualidad es una realidad que tanto la devaluación monetaria producida en Argentina a partir de 2002, como la paulatina e imperceptible reducción por parte de Brasil de sus programas de ayuda interna, han contribuido a mermar el fragor de la discusión ideológica en este tema.

En materia legal, lo único legislado que existe en la actualidad es la Directiva CCM N° 5/95 en virtud de la cual cuando un país decida iniciar una investigación a un socio del Mercosur, debe comunicar con anterioridad a la apertura de la misma su intención, como así también la solicitud cursada en tal sentido. También resulta de aplicación lo determinado por la Decisión del CMC Nº 18/96, Arts. 2º y 3º . En más de 10 años de vigencia de esta norma sólo recuerdo un caso (y en materia de subsidios) donde se haya impedido la prosecución del procedimiento por la actuación del otro país. En dicho caso, la delegación de Brasil aportó pruebas suficientes de que la investigación era insustancial y caía en desuetudo porque hacía pocos meses que el Banco de Desarrollo y Fomento de Brasil había dejado de brindar la ayuda interna que se cuestionaba. En los demás casos, no deja de ser un formalismo absurdo y sin sentido alguno, que lo único que produce es molestia por parte de las burocracias de los Estados Parte.

(CONTINUARA)